Teoría de los actos propios. Necesidad de concurrencia de voluntades

En la Sentencia de la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de la Coruña 240/2015 de dieciséis de julio del dos mil quince, se establece la vinculación de  las Compañías aseguradoras a las indemnizaciones propuestas vía correo electrónico, a favor de los asegurados, aduciendo en la sentencia, a contrario sensu, la imposibilidad de las compañías aseguradoras de actuar contra actos propios, en el caso de que se opongan en juicio, a lo reconocido en previa transacción entre partes, vía correo electrónico. Para considerar como actos propios las indemnizaciones ofrecidas por las compañías aseguradoras, es requisito sinequanon, la concurrencia de voluntad de ambas partes, aunque se refiera parcialmente a algunas de las partidas indemnizatorias y se referirá a los extremos en los que exista acuerdo.

1.-Los correos electrónicos ofreciéndose partidas indemnizatorias por parte de las compañías aseguradoras,  se enmarcan en el intento de transacción judicial: “…los correos electrónicos enviados por el tramitador de la aseguradora se enmarcan en el ámbito de un intento de transacción judicial que podría servir para poner término al pleito que ya había comenzado con la presentación de la demanda por parte del actor y perjudicado ( art. 1809 CC ). ” (SAP La Coruña 16 de julio de 2015)

2.- En este sentido los extremos de la transacción serían bastante amplios: “…el Tribunal Supremo ha tenido la ocasión de manifestar que cabe calificar de transacción la simple fijación convencional del montante indemnizatorio ( SSTS 27 de mayo de 1982 y 25 de mayo de 1999 )”.

3.- La esencia de la transacción judicial es contractual, aun cuando precise su homologación mediante resolución del Tribunal que conozca sobre el fondo del asunto. “Aun cuando el acuerdo transaccional judicial deba de ser sometido a homologación mediante resolución por el Tribunal que esté conociendo del litigio al que se pretende poner fin ( art. 22.1 LEC ), la transacción posee naturaleza contractual, lo que significa que, en lo no previsto específicamente para ella por el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se regirá por las normas generales aplicables a los contratos, incluidas aquellas que conciernen al perfeccionamiento del contrato.” (SAP La Coruña 16 de julio de 2015).

4.- En este sentido y abordando el consentimiento contractual, el mismo se despliega en dos ámbitos: como elemnto esencial del contrato y como esencia inherente a su manifestación relativa a la cosa y causa del contrato a través del concurso de la oferta y aceptación de la misa. “Especialmente cabe destacar el art. 1261.1 CC , según el cual no hay contrato sino cuando concurre el consentimiento de los contratantes, y el art. 1262 CC , conforme al cual el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato.” (SAP La Coruña 16 de julio de 2015).

5.- Con el fin de que se pueda considerar como transacción, aunque sólo sea en parte, es necesario el acuerdo de voluntades al respecto, aunque sólo sea parcialmente, por lo que en el caso de existir avenencia en alguno de los extremos que formule una de las partes, ya sea compañía aseguradora o asegurado, es preciso manifestar en la misma forma en la que se formula la pretensión de acuerdo, la voluntad de que se lleve a término mencionada pretensión.

Siguiendo con esta doctrina   en la SAP La Coruña 16 de julio de 2015, debido a la falta de contestación al correo electrónico por parte del asegurado, la Audiencia considera la inexistencia de acuerdo de voluntades y la imposibilidad posterior de alegar los extremos ofrecidos por la compañía aseguradora como actos vinculantes para la misma, en consecuencia, no se considera que actúan en contra de actos propios, al faltar el acuerdo de voluntades al respecto que los configura como transacción, pudiendo la compañía aseguradora contestar a la demanda en juicio ofreciendo menor indemnización que la ofrecida al asegurado vía correo electrónico que no haya sido refrendado, aunque sea parcialmente por el asegurado. Así la mencionada Audiencia considera que con la despedida:”quedo pendiente de tus prontas noticias, sino tenemos información tuya a mediados de la semana que viene procederemos a contestar a la demanda allanándonos parcialmente a la suma reclamada” al no existir respuesta manifiesta la inexistencia de acuerdo de voluntad.-

Cabecera: MATERIAS NO ESPECIFICADAS

Jurisdicción: Civil 

Ponente: RAFAEL COLINA GAREA

Origen: Audiencia Provincial de La Coruña

Fecha: 16/07/2015

Tipo resolución: Sentencia Sección: Cuarta

Número Sentencia: 240/2015 Número Recurso: 124/2015

Voces sustantivas: Doctrina de los actos propios, Incapacidad, Reaseguro, Responsabilidad civil, Accidente de circulación, Complemento de productividad, Complementos salariales, Daños y perjuicios, Guardia civil, Incapacidad permanente parcial, Incapacidad temporal, Lesión, Lucro cesante, Oferta vinculante, Tratos preliminares, Circulación de vehículos a motor, Compañías de seguros, Concepto de factores, Cuantía de la indemnización, Embargo, Médico forense, Plazos, Tratamiento médico

Voces procesales: Prueba, Recurso de apelación, Transacción judicial, Avales, Contestación a la demanda, Dictamen pericial, Informe pericial, Presentación de la demanda, Prueba pericial, Resoluciones judiciales, Representación procesal

ENCABEZAMIENTO:

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00240/2015

CARBALLO Nº 3

ROLLO 124/15

S E N T E N C I A

Nº 240/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

RAFAEL COLINA GAREA

En A Coruña, a dieciséis de julio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000159 /2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CARBALLO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000124 /2015, en los que aparece como parte demandante-apelante, Leandro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOAQUIN JOSE GONZALEZ CARRERA, asistido por el Letrado D. PILAR RODRIGUEZ VARGAS, y como parte demandada-apelada, AUTOESTRADAS DE GALICIA, AUTOPISTAS DE GALICIA, CONCESIONARIA DE LA XUNTA, MAFRE EMPRESAS,CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS,S.A. representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SONIA MARÍA GÓMEZ-PORTALES GONZÁLEZ, asistido por el Letrado D. MARIA DEL CARMEN PAZOS VARELA, sobre tráfico.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE CARBALLO de fecha 11-12-15. Su parte dispositiva literalmente dice: “estimando parcialmente la demanda promovida en nombre y representación de ODN Leandro contra AAUTOESTRADAS DE GALICIA CONCESIONARIA DE XUNTA DE GALICIA S.A. Y MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., debo condenar u condeno a los demandados a que abonen solidariamente la cantidad de TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS CON CINCUENTA Y UN EUROS (32.346,51 EUROS); cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de seguro , desde la fecha de producción del siniestro a cargo de la compañía aseguradora, en la forma indicada en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia”.

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL COLINA GAREA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Carballo, de 11 de diciembre de 2014 , recaída en los autos de procedimiento ordinario 159/2014 sobre reclamación de cantidad, acordó en su parte dispositiva, estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Leandro contra Autoestradas de Galicia (Concesionaria de la Xunta de Galicia SA) y Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros SA, y condenar a los demandados a abonar solidariamente la cantidad de 32.346,51 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente de circulación sufrido por el demandante, más los intereses devengados por esta cantidad en aplicación de lo previsto en el art. 20 LCS .

Contra la referida resolución judicial la parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en las siguientes alegaciones cuya decisión ahora nos corresponde.

SEGUNDO.- Con carácter previo, y en la alegación segunda de su escrito de recurso, la parte apelante muestra su disconformidad en relación con la identificación de las concretas partidas indemnizatorias controvertidas y objeto de litigio.

En concreto, el recurrente se refiere a un correo electrónico enviado por el tramitador de siniestros de la entidad aseguradora demandada con fecha de 12 de mayo de 2014 y una vez interpuesta la demanda por la parte actora. En este correo se reseñaban las partidas indemnizatorias respecto a las cuales la aseguradora expresaba su conformidad. Dichas partidas eran: a). Días impeditivos: 20.820,08 euros. b) 12 puntos de secuelas funcionales: 10.339,56 euros. c). 1 punto de perjuicio estético: 724,94 euros. d). Lucro cesante: 2.272,48. e). 50% de los gastos varios reclamados 2.295 euros. Sin embargo, con fecha de 21 de mayo 2014, la demandada se opuso a la demanda allanándose parcialmente a la misma en la cantidad de 7.226,13 euros, consistiendo dicho allanamiento en: a). 60 días impeditivos: 3.192 euros. b). 84 días no impeditivos: 2.406,60 euros. c). 2 puntos por secuelas: 1.479,58 euros. d). 10% de factor de corrección sobre secuelas: 147,95 euros.

Debido a esta divergencia existente entre las partidas indemnizatorias controvertidas identificadas en el citado correo electrónico y en la posterior contestación a la demanda, la parte apelante estima que la demandada procedió en contra de la doctrina de los actos propios al interpretar que lo manifestado por la aseguradora en el correo electrónico antes citado constituye una oferta vinculante. Por este motivo, el recurrente concluye que los únicos hechos controvertidos estaban constituidos por la aplicación del factor de corrección sobre el perjuicio económico derivado de la incapacidad laboral, el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial y el abono del 100% de los gastos varios reclamados.

En orden a resolver la presente alegación, debemos tener en cuenta que los correos electrónicos enviados por el tramitador de la aseguradora se enmarcan en el ámbito de un intento de transacción judicial que podría servir para poner término al pleito que ya había comenzado con la presentación de la demanda por parte del actor y perjudicado ( art. 1809 CC ). No en vano, el Tribunal Supremo ha tenido la ocasión de manifestar que cabe calificar de transacción la simple fijación convencional del montante indemnizatorio ( SSTS 27 de mayo de 1982 y 25 de mayo de 1999 ). Aun cuando el acuerdo transaccional judicial deba de ser sometido a homologación mediante resolución por el Tribunal que esté conociendo del litigio al que se pretende poner fin ( art. 22.1 LEC ), la transacción posee naturaleza contractual, lo que significa que, en lo no previsto específicamente para ella por el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se regirá por las normas generales aplicables a los contratos, incluidas aquellas que conciernen al perfeccionamiento del contrato. Especialmente cabe destacar el art. 1261.1 CC , según el cual no hay contrato sino cuando concurre el consentimiento de los contratantes, y el art. 1262 CC , conforme al cual el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato. Con arreglo a ello, en el presente caso, el correo electrónico enviado por el tramitador forma parte de las negociaciones o tratos preliminares que suelen llevarse a cabo con la intención de transigir, por lo que la conformidad manifestada respecto a ciertas partidas indemnizatorias no puede ser interpretada con una oferta que vincule a la aseguradora y que no pueda ser retirada con posterioridad. Para que esta oferta adquiriese carácter vinculante, hubiese sido necesario que el actor y destinatario de la misma la hubiese aceptado.

En relación con esta última precisión, conviene subrayar la advertencia realizada por el tramitador remitente del correo electrónico en el último párrafo del mismo, luego de haber identificado las partidas con las que se mostraba conforme o no, donde textualmente aquél afirmaba que “quedo pendiente de tus prontas noticias, sino tenemos información tuya a mediados de la semana que viene procederemos a contestar a la demanda allanándonos parcialmente a la suma reclamada”. No hay constancia alguna en autos que el demandante hubiera respondido a dicho ofrecimiento, por lo que la ausencia del carácter vinculante de la oferta realizada no puede imputarse a la conducta de la aseguradora, sino a la falta de conformidad y aceptación de la parte actora. Como quiera que no llegó a alcanzarse el concurso de la oferta y la aceptación sobre las partidas indemnizatorias, la entidad aseguradora puede retirar su ofrecimiento y contestar a la demanda en un sentido diverso en lo que se refiere a la fijación de la cuantía de la indemnización debida, sin que ello pueda calificarse como una actuación contraria a sus propios actos. Es más, antes al contrario, debemos concluir que la entidad demandada actuó conforme a sus propios actos y en plena congruencia con lo advertido al final del correo electrónico litigioso: éste fue enviado por el tramitador con fecha 12 de mayo de 2014 (en concreto el lunes de la tercera semana de ese mes); no consta que el demandante hubiera respondido al ofrecimiento realizado por la aseguradora antes de que llegase el término señalado para ello en el correo y constituido por “mediados de la semana que viene”; la aseguradora presenta la contestación a la demanda con fecha 21 de mayo de 2014 (en particular el miércoles de la cuarta semana de ese mes), lo que representa justamente el medio de la semana siguiente a la que se hizo la oferta; y, finalmente, en su escrito de contestación, la entidad demandada se allana parcialmente a la demanda presentada por el actor por el importe de 7226,13 euros. Puede, entonces, comprobarse cómo la compañía aseguradora se limitó a cumplir estrictamente lo que había anunciado en su e-mail que iba a realizar en caso de no recibir respuesta de la parte actora en el plazo fijado, por lo que podemos confirmar que aquélla procedió con arreglo a sus propios actos y no en contra de los mismos.

En consecuencia, y dado que el propio recurrente lo plantea como pretensión subsidiaria para el caso de que se entendiese que no procede la aplicación de la doctrina de los actos propios, corresponde entender que el recurso de apelación presentando alcanza no solo a las partidas relativas al factor de corrección sobre la incapacidad temporal, a la incapacidad parcial permanente o al abono del 100% de los gastos, sino también a la determinación de los días de incapacidad temporal y al reconocimiento del lucro cesante. A continuación, pasamos a resolver las alegaciones formuladas en relación con cada una de las partidas indemnizatorias ahora enumeradas.

TERCERO.- En la letra a) de la alegación segunda y en la letra b) de la alegación tercera de su escrito de recurso, el apelante impugna la Sentencia de Instancia cuando ésta afirma que no resulta de aplicación el factor de corrección sobre el perjuicio económico derivado de la incapacidad temporal porque aquél no ha justificado sus ingresos. Igualmente, en la letra c) de su alegación tercera, el recurrente muestra su disconformidad con la Sentencia impugnada cuando ésta desestima la indemnización solicitada en concepto de lucro cesante, al entender que este concepto indemnizatorio no debe entenderse incluido en el factor de corrección que legalmente se establece para la incapacidad temporal y que el complemento salarial que se alega y acredita recoge una retribución por productividad que el actor no ha percibido, ya que tal productividad no la ha verificado.

Las dos alegaciones que acabamos de reseñar son ahora objeto de tratamiento conjunto porque la propia parte apelante reconoce expresamente que es conocedora de que existe jurisprudencia que señala que es incompatible la aplicación del factor de corrección sobre la incapacidad temporal con la indemnización por lucro cesante y, con base en ello, solicita, subsidiariamente a su pretensión principal, que se le reconozca la indemnización por lucro cesante por ser estos perjuicios económicos de mayor entidad.

En efecto, como bien dice el recurrente, la jurisprudencia ha venido advirtiendo que la concesión al demandante de la indemnización resultante de aplicar el correspondiente factor de corrección por perjuicios económicos y además la resultante del lucro cesante reclamado, constituye una incorrecta aplicación tanto de la doctrina contenida en la STC 181/2000, de 29 de junio , como de la Tabla V del Baremo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, los cuales únicamente permiten establecer la pertinente indemnización por perjuicios económicos derivados de la incapacidad temporal, bien conforme a los factores de corrección establecidos en la citada norma, o bien conforme a lo reclamado y acreditado en el proceso en concepto de lucro cesante, pero nunca mediante la utilización de ambos criterios conjuntamente. (Vid., entre otras, SSTS 18 junio 2009 , 20 julio 2011 , 30 abril 2012 y SSAP Salamanca 27 diciembre 2010 , Madrid 23 marzo 2012 , Asturias 10 julio 2012 ).

En el caso que nos ocupa, se aprecia que la cantidad que se reclama en concepto de factor por corrección por perjuicios económicos (10% de las sumas que el recurrente estima por incapacidad temporal = 2082 euros) resulta cuantitativamente inferior a las cantidades solicitadas en concepto de lucro cesante (2.272,78 euros). Además, igualmente se observa que, aunque el apelante no demuestra los ingresos que percibía por razón de su trabajo como guardia civil, en cambio estimamos que sí acredita efectivamente el lucro que dejó de percibir como consecuencia de su incapacidad temporal, al menos en lo referente a los complementos de productividad no percibidos cuya suma ahora reclama en apelación. El certificado expedido por el Jefe de la Sección de Retribuciones de Personal de la Guardia Civil, que obra como documento nº 24 de los presentados con la demanda, demuestra que, aunque nominalmente se denominan “complementos de productividad”, los complementos reseñados en el mismo con la designación “F1” y “Seguridad Vial” y dejados de percibir por el recurrente son cantidades fijas que éste cobraba por el mero hecho de desplegar su actividad, sin que viniesen a variar a la alza o a la baja en función de si su productividad crecía o descendía. Bastaba que el apelante estuviese en activo trabajando para que pudiese recibir estos complementos que son idénticos en su cuantía cada mes, por lo que queda acreditado que, al dejar de trabajar por razón de su incapacidad temporal, cesó de percibir unas cantidades fijas y determinadas que, de lo contrario, hubiera percibido si no hubiera sufrido el accidente y hubiese estado en activo. Por lo tanto, el certificado expedido por el Jefe de Retribuciones de Personal de la Guardia Civil no sólo prueba que el recurrente dejó de percibir un lucro como consecuencia de su incapacidad laboral, sino que también demuestra la concreta y determinada cuantía en la que se cifra el lucro perdido (2.272,78 euros).

En consecuencia, teniendo en cuenta: a). Que la aplicación del factor de corrección sobre la incapacidad temporal es incompatible con la indemnización por lucro cesante; b). Que ha quedado acreditado el lucro cesante reclamado por el demandante y que dicho lucro resulta mayor en su cuantía que las cantidades solicitadas en concepto de factor de corrección sobre la incapacidad temporal, quedando, por lo tanto, el perjuicio económico embebido en la sumas que representa el lucro no percibido, debemos estimar en este concreto punto el recurso de apelación en cuanto a la pretensión planteada subsidiariamente y reconocer al recurrente y demandante el derecho a obtener una indemnización de 2.272,78 euros en concepto de lucro cesante por los complementos de productividad dejados de obtener por razón de su incapacidad temporal derivada del accidente sufrido durante el período comprendido entre los meses de enero y diciembre de 2009 (ambos incluidos).

CUARTO.- En la letra b) de la alegación segunda y en la letra d) de la alegación tercera de su escrito de recurso, el apelante muestra su disconformidad con la Sentencia de Instancia cuando ésta le reconoce una incapacidad permanente parcial y le concede, en este concepto, una indemnización por importe de 5.000 euros. La parte recurrente estima insuficiente esta indemnización porque entiende que la Juzgadora a quo no tuvo en cuenta lo que suponen para el actor las limitaciones que le producen en su vida laboral y personal las secuelas derivadas del accidente, ni tampoco tomó en consideración todas las limitaciones que han depuesto en el acto de la vista todos los peritos, a lo que añade que no es cierto que dure eternamente la reorientación del servicio hacia una actividad menos exigente como son las labores burocráticas o la conducción de vehículos de cuatro ruedas. Según el actor y apelante, las limitaciones que padece como consecuencia del accidente son muy importantes “llegando a calificarse por los peritos médicos como totalmente restrictivas al afirmar que por dichas secuelas no puede ni debe montar en moto (Doctor Gumersindo ), la secuelas son limitantes (Doctor Prudencio ), las secuelas implicarían una restricción del servicio (Doctor Luis Pablo )”. Por este motivo, el recurrente concluye que, a pesar de haber solicitado una incapacidad permanente parcial y no una total, nos encontraríamos ante una total, lo que le lleva a reclamar una indemnización por incapacidad permanente parcial en su grado máximo en la cuantía de 17.612,70 euros.

Una vez estudiados los informes médicos obrantes en autos, así como las declaraciones vertidas en el acto de la vista por los distintos peritos, observamos que si bien es cierto que las secuelas que sufre el demandante son efectivamente limitantes, también resulta cierto que dicha limitación se circunscribe a la actividad laboral que aquél venía desarrollando hasta el momento de sufrir el accidente y que consistía en patrullar en motocicleta. Incluso esta conclusión puede deducirse del extracto de las declaraciones de los peritos que la parte apelante cita en su escrito de recurso. Así, por ejemplo, Don Prudencio manifestó que “el Sr. Leandro puede necesitar ser operado con el tiempo de su muñeca derecha y […] que las secuelas que le restan al Sr. Leandro son muy limitantes, precisando que para su trabajo de motorista en el destacamento de tráfico es muy limitante…”. Don. Gumersindo señaló que el actor está incapacitado para realizar su trabajo habitual, pero inmediatamente a continuación matizó que dicho trabajo consistía en la actividad de guardia civil de tráfico motorista, a lo que añadió que el Sr. Leandro no puede ni debe andar en moto. A su vez, Don. Luis Pablo reconoció que las secuelas que padece el demandante implicarían de por sí una restricción del servicio o actividad, o lo que es lo mismo, que no puede montar en moto a causa de las secuelas anteriormente reseñadas.

A la vista de las declaraciones citadas, lo que en realidad se deduce es que la limitación que sufre el apelante como producto del accidente sólo es total cuando se refiere única y exclusivamente para el trabajo consistente en patrullar en motocicleta, pero debe ser calificada como parcial teniendo en cuenta que dichas limitaciones no le afectan en orden a su capacidad para llevar a cabo otras actividades diferentes dentro de su misma ocupación laboral como agente de la guardiacivil. Incluso, Don. Luis Pablo admite en su informe que “existe unanimidad de criterio a la hora de considerar la influencia de las secuelas citadas sobre la ocupación del lesionado como motorista del Destacamento de la Guardia Civil de Tráfico, y consta además la certificación de su mando superior en el sentido de cambio de funciones para evitar también su cambio de destino fuera de la agrupación del cuerpo”. Es decir, el recurrente podría desempeñar otras funciones distintas de patrullar en moto, pero que serían propias de su agrupación, lo que permitiría prescindir de un cambio de destino.

Ahora bien, sin perjuicio de lo precedentemente dicho, tampoco podemos obviar que tanto Don. Luis Pablo como Don. Prudencio aceptaron en el acto de la vista que las secuelas derivadas del accidente pueden igualmente implicar una cierta limitación respecto a la realización de otras actividades laborales distintas a patrullar en motocicleta pero que exijan al apelante permanecer largo tiempo de pie o en posturas forzadas. Por el contrario, Don. Gumersindo manifestó claramente que las secuelas padecidas sólo afectan al actor para andar en moto y que no le afectan para permanecer de pie.

Consiguientemente, de lo todo lo expuesto en el presente punto, debemos concluir que la incapacidad parcial permanente que sufre el apelante no resulta tan aguda como para justificar la concesión de una indemnización por este concepto en grado máximo equiparándola prácticamente a una incapacidad total, ya que las secuelas no le afectan en orden a la realización de otras actividades distintas a patrullar en moto y que incluso podrían ser propias de su agrupación sin necesidad de cambiar de destino. Pero al mismo tiempo, y dado que las secuelas padecidas pueden suponer una limitación respecto algunas de esas otras actividades distintas a circular en moto y que requieran al demandante permanecer de pie largo tiempo o en posturas forzadas, parece que la indemnización de 5.000 euros fijada en la Sentencia de Instancia a título de incapacidad permanente parcial no resulta suficiente en su cuantía como para reparar y cubrir la totalidad del daño y perjuicio padecido en este concepto.

Por todas estas razones, estimamos procedente revocar en este concreto extremo la Sentencia de Instancia y elevar a 8.000 euros la cantidad a indemnizar al recurrente a título de incapacidad permanente parcial, en tanto en cuanto resulta una cuantía adecuada y suficiente como para cubrir los daños y perjuicios inherentes a las limitaciones que comportan las secuelas derivadas del accidente sufrido.

QUINTO.- En la letra c) de la alegación segunda y en la letra e) de la alegación tercera de su escrito de recurso, la parte apelante impugna la Sentencia de Instancia en el punto relativo al reconocimiento de los gastos que considera indemnizables. A juicio del recurrente, la Juzgadora a quo ha incurrido en un error en la valoración de la prueba al no incluir en el montante indemnizatorio el importe de 877 euros correspondiente a los gastos que se reflejan en las siguientes facturas: a). Honorarios médicos correspondientes a la atención dispensada al demandante por el Doctor de Medicina General Julio desde el día 20 de diciembre de 2008 hasta el 21 de enero de 2010 (690 euros). b). Realización de electromiograma y consulta de neurocirujano en el centro médico privado Clínica Gaias (150 euros). c). Importe cobrado por el Hospital Juan Cardona en concepto de emisión de copia del historial clínico del actor (12 euros). d). Adquisición por compra en la Ortopedia Asimédica de una ortesis pasiva de muñeca y mano (17 euros).

A este respecto, hemos de hacer notar que la parte apelante comete un error aritmético al sumar las cantidades que ahora reclama en concepto de gastos no reconocidos en Instancia, pues en total dichas cantidades no suman el importe señalado en el recurso de 877 euros, sino el montante de 869 euros.

Al margen de ello, por lo que concierne a cada uno de los específicos gastos reclamados considerados aisladamente, y como acertadamente sintetiza la SAP de Barcelona de 9 de junio 2005 , debemos recordar que “la doctrina jurisprudencial viene dibujando el tratamiento médico como la planificación de un sistema de curación o de un esquema prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa ( SSTS 27 diciembre 1994 , 10 noviembre 1994 y 3 noviembre 1992 ) que exige una reiteración de cuidados que se prolonga más allá del primer acto médico hasta la curación total ( SSTS 30 noviembre 1994 , 3 junio 1994 y 17 noviembre 1993 ), mediante una intervención médica activa que se proyecta causalmente sobre el paciente que puede tener una de las dos siguientes finalidades: a). Curar una enfermedad o reducir sus consecuencias negativas si la enfermedad no es curable o la de corregir una evolución curativa desfavorable ( SSTS 2 junio 1994 y 6 febrero 1993 y b) la de impedir que la aplicación desfavorable, previniendo cualquier peligro de empeoramiento o complicación ( STS 14 febrero 1994 ). No obstante, se trata de una cuestión que tiene varios matices porque no se incluyen en el concepto de tratamiento simples cautelas o medidas de prevención como obtención de radiografías, pruebas de escáner o sometimiento a observación ya que como tales son innecesarias ( SSTS 27 diciembre 1994 , 10 noviembre 1994 y 14 octubre 1993 )…”.

Aplicando esta doctrina al presente caso, consideramos que la Sentencia de Instancia no ha incurrido en error en la valoración de la prueba al excluir del quantumindemnizatorio reconocido el importe de los honorarios del Dr. Julio , toda vez que la atención dispensada por éste no era necesaria ni se encontraba justificada en orden a alcanzar la finalidad curativa que debe perseguir todo tratamiento médico. Y ello es así, por un lado, porque el actor fue perfectamente atendido y tratado a lo largo de todo el proceso curativo por un médico traumatólogo especialista (Dr. Prudencio ) en las lesiones que el demandante sufría como consecuencia del accidente, por lo que no tiene sentido ni es necesario que al mismo tiempo venga a acudir a título particular a la consulta de un médico en medicina general que carece de la citada condición de especialista. Por otro lado, y atendiendo a los informes redactados por el propio Don. Julio , a mayor abundamiento se observa que este facultativo ni siquiera llegó a tratar al demandante, sino que únicamente se dedicó a efectuar un seguimiento de su evolución y del tratamiento prescrito por otros facultativos y, en particular, por el traumatólogo que le venía atendiendo desde un principio. El hecho de que el Dr. Julio no trató efectivamente al demandante, se puede demostrar con la mera lectura del último de los informes emitidos por este facultativo con fecha 21 de enero de 2010, en donde, recopilando todo lo dicho en informes anteriores, literalmente se afirma: “el paciente acudió el día 30 de diciembre al traumatólogo…”, “el paciente acudió de nuevo al traumatólogo el día 2 de febrero de 2009…”, “el día 4 de febrero de 2009 realiza resonancia de hombro izquierdo…”, “el día 18 de febrero realizó electromiografía…”, “el día 5 de marzo de 2009 fue visto el paciente por un neurocirujano…”, “el paciente llevó las 20 sesiones de rehabilitación sin mejoría alguna y le fueron prescritas otras 20…”, “el día 19-05-09 el paciente es intervenido quirúrgicamente del lipoma en el hombro izquierdo…”, “el paciente ha mejorado en latigazo que tenía hacia la boca antes del intervención del lipoma…”, “al paciente le realizaron EMG el día 5-10-09 confirmándose los siguientes hallazgos…” y, finalmente, el Dr. Julio remata su informe limitándose a confirmar el diagnóstico del traumatólogo en relación con la necesidad de una intervención quirúrgica para el síndrome de túnel carpiano padecido por el actor, y le concede el alta médica a éste, simplemente porque también ha sido dado de alta por el traumatólogo y por el fisioterapeuta.

Por lo que atiene a los gastos invertidos en la realización de un electromiograma (150 euros), tampoco consideramos que la Sentencia de Instancia haya incurrido en un error de valoración de la prueba al no incluirlo en el montante indemnizatorio reconocido. El propio apelante admite expresamente en su escrito de recurso que la práctica de esta prueba fue solicitada por Don. Julio , por lo que, al no haber sido prescrita por el especialista traumatólogo que estaba tratando al lesionado, tampoco puede estimarse que la citada prueba fuese necesaria para la efectiva curación del demandante, no estando, por lo tanto, justificada desde la consecución de la finalidad curativa a la que debe atender todo tratamiento médico.

Esta misma argumentación resulta aplicable en lo relativo a los gastos derivados de la emisión, por parte del Hospital General Juan Cardona, de una copia del historial clínico del actor (12 euros). Como vuelve a reconocer el propio apelante en su recurso, nos encontramos ante un informe que fue solicitado por Don. Julio , debido a lo cual tampoco cabe incluir su importe en el montante indemnizatorio reclamado, ya que no responde a la finalidad curativa a la que ha de tender todo tratamiento médico, sino que su solicitud sólo resulta útil en orden a facilitar por parte del Dr. Julio el seguimiento que éste estaba efectuando del tratamiento médico proporcionado al demandante por otros facultativos, precisamente en el Hospital General.

Por último, y ahora en sentido contrario a lo anterior, esta Sala estima que debe incluirse en la indemnización debida al actor y apelante los gastos por éste invertidos en la compra de una ortesis pasiva de muñeca y mano o férula nocturna (17 euros), ya que ésta fue prescrita al lesionado por el traumatólogo que le venía tratando, tal y como lo demuestra la propia declaración de este facultativo (Dr. Prudencio ) en el acto de la vista o los informes periciales emitidos por Don. Gumersindo y Luis Pablo . Habiéndose acreditado que la utilización del referido material ortopédico fue prescrita por el traumatólogo que trataba al demandante, su adquisición se enmarca dentro del tratamiento médico proporcionado y responde a la finalidad curativa a la que atiende el mismo, por lo que los gastos invertidos en la misma deben ser indemnizados.

SEXTO.- En la letra a) de la alegación tercera de su escrito de recurso, la parte apelante muestra su disconformidad con la valoración realizada por la Juzgadora a quo respecto a la determinación de los días de baja o de incapacidad temporal. En opinión del recurrente, debería reconocerse que los 388 días en los que estuvo de baja son todos ellos impeditivos, mientras que la Sentencia de Instancia estima que sólo fueron impeditivos un total de 152 días y que los restantes 236 días hasta alcanzar los 388 serían no impeditivos. Como fundamento de esta afirmación, el recurrente argumenta que “una de las actividades habituales del Sr. Leandro consiste en ir a trabajar y el Sr. Leandro permaneció de baja laboral […] desde el día 28 de diciembre de 2008 hasta el 19 de enero de 2010, es decir 388 días, durante dicho período el Sr. Leandro tuvo unas limitaciones físicas significativamente impeditivas, unos padecimientos o dolores constantes…”. A lo que el apelante añade que “cuando esta parte solicita 388 días de baja impeditiva no confunde el concepto de días de incapacidad a efectos de indemnización, y días de curación, sino que durante todo el período hasta la estabilización el Sr. Leandro estuvo (sic) existían unas limitaciones físicas significativamente impeditivas, unos padecimientos o dolores constantes que le impedían su actividad u ocupación habitual tanto a nivel laboral como personal”.

Pues bien, en relación con esta cuestión, y como esta misma Audiencia Provincial ha tenido la oportunidad de declarar en otras ocasiones ( SSAP A Coruña, 4 diciembre 2009 , 17 febrero 2012 y 14 mayo 2014 ), la distinción real entre días impeditivos y no impeditivos no radica en que “la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual, sino en las actividades de la vida ordinaria. […]. El matiz diferenciador debe buscarse en un plus en el padecimiento. No es simplemente estar de baja, sino además tener unas limitaciones físicas significativamente impeditivas, unos padecimientos, unos dolores, el requerir el auxilio de terceras personas de forma significativa”. Además, y de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( ATS 21 junio 2012 y SSTS 17 abril 2009 y 22 febrero 2007 ), “el concepto de sanidad legal no es coincidente con el de salud laboral ni, en ocasiones, con el de sanidad administrativo- médica, si quiera a los efectos de rechazar la pretensión de hacer coincidir los períodos de obtención de aquélla con los, normalmente, más prolongados, tiempos de curación a efectos del Derecho laboral, o de los criterios terapéuticos de la asistencia que privadamente procure el lesionado”. Por consiguiente, puede suceder, y es frecuente que así ocurra, que el período de tiempo en el que un accidentado se muestre incapaz para desarrollar su actividad laboral sea más extenso que el lapso temporal durante el cual se vea impedido para llevar a cabo las actividades ordinarias de su vida cotidiana precisando de asistencia o sufriendo dolores y padecimientos. Para que la totalidad de los días en los que una persona haya estado de baja laboral puedan computarse como impeditivos, es imprescindible que aquélla acredite que durante todo ese tiempo estuvo impedida no sólo para desarrollar su trabajo, sino también para realizar las actividades ordinarias propias de su vida cotidiana y diaria.

A estos efectos probatorios, y luego de haber analizado los diferentes dictámenes periciales obrantes en autos, se observa, en primer lugar, que únicamente en el informe forense de sanidad se sostiene que el actor y recurrente “SÍ estuvo imposibilitado para el desempeño de su actividad laboral y/o ocupaciones habituales 388 días”, pero no se proporciona explicación alguna que avale tal aseveración, llegándose incluso a establecer la diferencia entre impedimento para la actividad laboral y las ocupaciones habituales mediante la expresión de un mero “y/o”, lo cual no aclara si para el forense existe una conjunción o una disyunción entre actividad laboral y ocupaciones habituales, o si se trata de la utilización de una mera fórmula estándar o predispuesta. En segundo lugar, coincidimos con la Sentencia de Instancia en que las conclusiones a las que llega en su informe el Dr. Eduardo no pueden ser tenidas ahora en cuenta, no sólo porque este facultativo ni siquiera llegó a examinar al actor lesionado (tal y como él mismo admite en el acto del juicio), sino también porque fija el alta en 142 días, cuando no se discute este concreto extremo, sino si los 388 días en los que el demandante permaneció de baja son todos ellos impeditivos o no. En tercer lugar, Dr. Gumersindo asegura en su dictamen que el tiempo que el actor necesitó para la curación fueron 388 días (del 28 de diciembre de 2008 hasta ser dado de alta por el traumatólogo que lo trató el día 19 de enero de 2010) y que fueron impeditivos 152 y, por tanto, no impeditivos 236. Debemos subrayar que, para llegar a esta conclusión, el Dr. Gumersindo reconoce no sólo apoyarse en el hecho probado de que el Dr. Julio dejó de recomendar reposo al actor en el informe emitido con fecha de 29 de mayo de 2009, sino también en la circunstancia igualmente acreditada de que es en esa misma fecha cuando el servicio de rehabilitación del Hospital General Juan Cardona le concede el alta finalizando el tratamiento recuperador. En cuarto lugar, en el apartado de “Consideraciones” del informe redactado por Dr. Luis Pablo , se dice que “el lesionado recibió tratamiento de fisioterapia hasta el 15/01/10, causando alta médica el 19/01/10, totalizando los 388 días considerados por el médico forense, como impeditivos, con cuyo criterio estamos conforme…”. Pero inmediatamente a continuación, y cuando se trata de contestar a las cuestiones planteadas en la prueba pericial, el Dr. Luis Pablo se pronuncia en sentido divergente acogiendo el criterio Don. Gumersindo en el sentido de fijar los días impeditivos en 152 y los no impeditivos en 236, basándose igualmente, no sólo en la fecha en la que el Dr. Julio dejó de recomendar reposo al actor, sino también en la fecha en la que el servicio de rehabilitación del Hospital General le concedió el alta finalizando el tratamiento recuperador.

En consecuencia, y atendiendo a las pruebas constituidas por los informes periciales citados, no podemos estimar suficientemente acreditado que el demandante hubiera estado impedido para desarrollar las actividades ordinarias y habituales de su vida cotidiana más allá del 29 de mayo de 2009, por lo que debemos confirmar la Sentencia de Instancia en este extremo y concluir que el actor invirtió en su curación 388 días, de los cuales 152 fueron impeditivos (hasta el 29 de mayo de 2009) y los restantes 236 días (hasta el 19 de enero de 2010) resultaron no impeditivos, toda vez que, durante este último período (29 mayo 2009-19 enero 2010), aunque consta que el actor se hallaba incapacitado para desempeñar su trabajo, no hay pruebas que indubitadamente aseguren que tampoco estaba capacitado para llevar a cabo las actividades ordinarias de su vida cotidiana y que precisase de asistencia o sufriese dolores y padecimientos, obrando incluso en autos elementos probatorios que demuestran que, a partir del 29 de mayo de 2009, el demandante y recurrente podía desenvolverse por sí mismo en su vida cotidiana y en sus actividades ordinarias sin necesitar de la ayuda de terceros y sin padecer dolores o sufrimiento.

SÉPTIMO.- Por todo lo anterior, el recurso de apelación interpuesto debe ser parcialmente estimado, lo que determina que no se haga especial imposición a ninguno de los litigantes de las costas generadas por ambas instancias, de conformidad con lo previsto en los arts. 398.2 y 394.2 LEC .

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO:

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leandro contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Carballo, de 11 de diciembre de 2014 , recaída en los autos de procedimiento ordinario 159/2014 sobre reclamación de cantidad, debemos revocar y revocamos parcialmente la referida resolución en los siguientes concretos extremos:

1º. Reconocer al recurrente y demandante el derecho a obtener una indemnización de 2.272,78 euros en concepto de lucro cesante por los complementos de productividad dejados de obtener como consecuencia de su incapacidad temporal derivada del accidente sufrido durante el período comprendido entre los meses de enero y diciembre de 2009 (ambos incluidos).

2º. Fijar en 8.000 euros el importe de la cantidad a indemnizar al recurrente en concepto de incapacidad permanente parcial.

3º. Incluir en la indemnización debida al actor y apelante los gastos por éste invertidos en la compra de una ortesis pasiva de muñeca y mano o férula nocturna (17 euros).

En el resto de los pronunciamientos debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas generadas por ambas instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.