Novedosa sentencia de la audiencia provincial de Barcelona, donde se condena a un cliente al pago de los honorarios pactados “cuota litis” con su abogada, tal como se acordó del 10%, el demandado reconvino alegando que hubo negligencia profesional, que los honorarios de los peritos debían de descontarse del total, e incluso solicitó que se le descontara el pago a una antigua abogada del caso y los honorarios de disputa de la patria potestad de sus hijos. La audiencia condenó al cliente moroso al pago del recurso y de la reconvención.
Roj: SAP B 7879/2018 – ECLI: ES:APB:2018:7879
Id Cendoj: 08019370132018100490
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Barcelona
Sección: 13
Fecha: 20/09/2018
Nº de Recurso: 649/2017
Nº de Resolución: 536/2018
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Tipo de Resolución: Sentencia
Barcelona, 20 de septiembre de 2018
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- . Se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 253/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Pedro Francisco contra Sentencia de fecha 02/12/2016 aclara por auto de fecha 7/2/2017 y en el que consta como parte apelada la demandante Filomena .
SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: “Estimo íntegramente la demanda que formula el Procurador SERGIO RUBIO CARRERA, en nombre y representación de Filomena condenando al demandado, Sr. Pedro Francisco , a pagar a la actora la cantidad de 4231,82 € más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Desestimo íntegramente la reconvención. Las costas causadas en esta instancia se impondrán a la parte demandada y demandante reconvencional.”
Y la parte dispositiva del auto de aclaración, es el siguiente: “Acuerdo haber lugar a la aclaración de la Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2016 dictada en las presentes actuaciones, en el sentido de rectificar el nombre de la demandante en el Fundamento Jurídico Primero.
Por lo que el Fundamento Jurídico Primero donde consta, en su último párrafo: ” En fecha 10 de abril la demandante, Filomena emitíó la factura pro forma número NUM000 por importe de 3497,37 € más el IVA correspondiente, alcanzando un total de 4231,82 €.”
Debe constar y queda redactado definitivamente de la siguiente manera: ” En fecha 10 de abril la demandante, Filomena emitíó la factura pro forma número NUM000 por importe de 3497,37 € más el IVA correspondiente, alcanzando un total de 4231,82 €.” Acuerdo no haber lugar a rectificar la fecha de inicio de devengo de los intereses.”
TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Apela el demandado Sr. Pedro Francisco el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que le condena al pago a la demandante Sra. Filomena de la cantidad de 4.231,82 €, en concepto de saldo deudor por los honorarios profesionales, pendientes de pago, descritos en la factura proforma NUM000 , de 10 de abril de 2015, por importe de 4.231,82 € (3.497,37 €, más IVA al 21%) (f.64), devengados por las gestiones necesarias para la tramitación, en vía amistosa y judicial, de la reclamación de los perjuicios sufridos en el accidente, de fecha 5 de febrero de 2013, contra el vehículo …. NQP , según la descripción contenida en la hoja de encargo, de 19 de junio de 2014 (doc 1 de la demanda), en la que se convino entre las partes unos honorarios del 10% sobre la indemnización total percibida por el cliente, alegando el demandado apelante el error en la valoración de la prueba, entendiendo que no es debida la cantidad reclamada, por la existencia de otros pagos.
Centrado así el primer motivo de la apelación en el importe de los honorarios, es lo cierto que el artículo 44 del Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, reconoce al abogado el derecho a una compensación económica adecuada por los servicios prestados, pudiendo la cuantía de los honorarios ser libremente convenida entre el cliente y el abogado o, a falta de pacto expreso en contrario, para la fijación de los honorarios se pueden tener en cuenta, como referencia, los baremos orientadores del Colegio en cuyo ámbito actúe el abogado, sin que, en cualquier caso, se exija preceptivamente la confección de un presupuesto previo, o la información sobre el precio completo de la intervención profesional, sin perjuicio de los efectos de la ausencia de presupuesto en orden a la integración del contenido de la relación contractual.
En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002;RJA 2428/2002 ), que el ajuste alzado o presupuesto inicial no es un elemento esencial del contrato de arrendamiento de obra o de servicios, sino una de sus modalidades posibles, prevista en el artículo 1593 del Código Civil , sin que, por otro lado, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2004;RJA 206/2004 ), tampoco pueda entenderse que el referido precepto contenga una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, de modo que incluso el contrato a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precio.
Por lo que, siguiendo con la doctrina expuesta, es posible que por la confianza entre las partes al encargarse los servicios o su ampliación, se prescinda totalmente de documentar la obligación y, surgido el conflicto en el momento del pago por el comitente, sea preciso determinar el valor de los trabajos efectivamente realizados acudiendo a una valoración conjunta de pruebas como la documental, pericial, o testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000 , 29 de octubre y 3 de diciembre de 2001 ; RJA 2971/2000 , 8135/2001 , y 9924/2001 ).
En el presente caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario:
1º.- que en la hoja de encargo, de 19 de junio de 2014 (doc 1 de la demanda), se encargaron por el demandado a la demandante, las gestiones necesarias para la tramitación, en vía amistosa y judicial, de la reclamación de los perjuicios sufridos en el accidente, de fecha 5 de febrero de 2013, contra el vehículo …. NQP , pactándose unos honorarios del 10% sobre la indemnización total percibida por el cliente.
2º.- que el cliente percibió una indemnización total de 60.000 € (25.026,34 € + 34.973,66 €), entre octubre de 2014, y abril de 2015 (docs 4 a 7; y docs 12 a 15 de la demanda).
3º.- que el demandado realizó un pago a la demandante a cuenta de honorarios, en febrero de 2015, de 2.502,63 € (10% de 25.026,34 €), más IVA, de la factura proforma NUM000 , de 3 de febrero de 2015 (f.23), correspondiente al pago a cuenta de 25.026,34 € por la aseguradora contraria (docs 4 a 7 de la demanda), y
4º.- que el demandado no ha pagado el resto de los honorarios por importe de 3.497,37 € (10% de 34.973,66€), más IVA, de la factura proforma NUM000 , de 10 de abril de 2015 (f.64), correspondiente al pago a cuenta de 34.973,66 € por la aseguradora contraria (docs 12 a 15 de la demanda), por lo que el demandado adeuda a la demandante, en concepto de honorarios profesionales, la cantidad de 4.231,82 € (3.497,37 € + IVA al 21%), coincidente con la reclamada en la demanda.
Opuesto por el demandado que deben descontarse los pagos a su anterior abogada, por importe de 647,96 € (f.148), y los pagos a la demandante por los servicios profesionales, en materia de familia, por la modificación de medidas de guarda y custodia, por importe de 500 €, más IVA (docs 21 y 22 de la contestación a la reconvención), es lo cierto que, en la interpretación del contrato de servicios profesionales, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1964 , 18 de junio de 1992 , y 10 de mayo de 1994 ; RJA 5556/1964 , 5320/1992 , y 4017/1994 ), que para indagar la intención de las partes, de conformidad con lo previsto en los artículos 1281 y 1285 del Código Civil , debe tenerse en cuenta la totalidad del contrato, el todo orgánico que lo constituye.
Es igualmente doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril y 16 de diciembre de 1987 , 20 de diciembre de 1988 , 19 de enero de 1990 , y 7 de julio de 1995 ; RJA 2482 y 9509/1987 , 9736/1988 , 36/1990 , y 5566/1995 ), que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281a 1289 ambos inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí de las cuales tiene rango preferencial y prioritario, la correspondiente al primer párrafo del artículo 1281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y entre ellas la del artículo 1282 del Código Civil , según la cual para juzgar la intención de los contratantes debe atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato; o la del artículo 1283 del Código Civil , según la cual, cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deben entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.
En este caso, del tenor literal del conjunto orgánico de la hoja de encargo, de 19 de junio de 2014 (doc 1 de la demanda), resulta claramente que los servicios profesionales encargados se concretan en las gestiones necesarias para la tramitación, en vía amistosa y judicial, de la reclamación de los perjuicios sufridos en el accidente, de fecha 5 de febrero de 2013, contra el vehículo …. NQP , pactándose unos honorarios del 10% sobre la indemnización total percibida por el cliente, sin que conste en la hoja de encargo el descuento de pagos anteriores a otros profesionales; y sin que puedan entenderse incluido en el precio del encargo los honorarios de cualquier otro servicio profesional posterior que pudiera encargarse a la demandante, en concreto por los servicios profesionales, en materia de familia, por la modificación de medidas de guarda y custodia, que consta que se encargaron en una hoja de encargo aparte, posterior, de fecha 19 de septiembre de 2014, y que se liquidaron también aparte, en un acuerdo entre las partes, de 8 de octubre de 2014 (docs 21 y 22 de la contestación a la reconvención).
Alega, además, el apelante, por primera vez, en el escrito de apelación, que deben descontarse también los honorarios de 600 € del perito Sr. Romualdo , y 400 € pagados por la realización de una prueba biomecánica, cuestión que no fue objeto de la primera instancia, por lo que tampoco puede ser objeto de la apelación.
En este sentido, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ; RJA 1201/1984 y 6607/1999 ), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera
instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el tribunal “a quo”, como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho “pendente apellatione,nihil innovetur”, y el principio procesal de prohibición de la “mutatio libelli”, de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000;RJA 9320/2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000;RJA 7033/2000 ).
En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.
SEGUNDO.– Apela, además, el demandado, aunque sin una clara finalidad procesal, por no haber solicitado la nulidad por vicios en el consentimiento, alegando la oscuridad de la hoja de encargo, y la contradicción de su contenido con la información suministrada al cliente, siendo así que, en cualquier caso, de acuerdo con el principio de conservación del negocio, recogido en preceptos dispersos del ordenamiento jurídico, como es el artículo 1284 del Código Civil , y acogido claramente por la doctrina (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de marzo de 1990;RJA 2302/1990, y Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1992;RJA 8594/1992 ), se viene exigiendo para la nulidad contractual, por vicios del consentimiento, que pueda ser apreciada una alteración sustancial de la voluntad al contratar.
En concreto, en cuanto al dolo, estando caracterizado el dolo civil por ser producto de la astucia, maquinación o artificio, incidente en el motivo esencial determinante de la decisión de otorgar el contrato, abarcando no sólo la insidia o maquinación directa, sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1981 , 15 de julio de 1987 ,y 27 de septiembre de 1990 ), es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998 y 29 de diciembre de 1999;RJA 6199/1998 y 9380/1999), la que viene exigiendo, en el caso de dolo, la inducción del error por maquinaciones graves que formen un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante, por suponer el dolo la conjunción de dos elementos, el subjetivo, o ánimo de perjudicar, y el objetivo, consistente en el acto o medio externo, debiendo en todo caso quedar probada inequívocamente dicha actividad dolosa, sin que basten meras conjeturas o indicios (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1991;RJA 3664/1991 ),pues el dolo no se presume ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998;RJA 6199/1998 ).
En cuanto al error, es doctrina reiterada( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1978 y 14 de febrero y 29 de marzo de 1994 ) que para que el error en el consentimiento tenga relevancia jurídica, conforme a lo dispuesto en los artículo 1265 y 1266 del Código Civil , ha de reunir los dos fundamentales requisitos de ser esencial y excusable, es decir que es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, y que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1953 , 27 de octubre de 1964 ,y 4 de enero de 1982 ),siendo mayor la diligencia exigida cuando se trata de un profesional o un experto, y menor cuando se trata de una persona inexperta que entra en negociaciones con un experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1974 , 4 de enero de 1982 ,y 18 de febrero de 1994 ).
En este caso, resulta de lo actuado que el contenido de la hoja de encargo de los servicios profesionales, de 19 de junio de 2014 (doc 1 de la demanda) es claramente comprensible por cualquier persona mediante el empleo de una mínima diligencia en su lectura, en cuanto a su objeto, las actuaciones profesionales que comprende, y su valoración, fijándose en la misma claramente un porcentaje del 10% sobre la indemnización total recibida por el cliente, que es aceptado por el demandado, quien realizó incluso un pago a cuenta, en febrero de 2015, de 2.50263 € (10% de 25.02634 €), más IVA, de la factura proforma 3/15, de 3 de febrero de 2015 (f.23), correspondiente al pago a cuenta de 25.02634 € por la aseguradora contraria (docs 4 a 7 de la demanda).
En este sentido, es doctrina constante y reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1965 , 21 de septiembre de 1987 , 2 de febrero de 1996 , y 4 de julio de 1997 ; RJA 2588/1965 , 6186/1987 , 1081/1996 , 5842/1997 ) que se falta a la buena fe cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación, o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella, de modo que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro, vulnerando la contradicción con los actos propios las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que, lejos de carecer de trascendencia, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico.
En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.
TERCERO.- Alega, además, el demandado apelante, el pretendido error de derecho en la aplicación de la normativa comunitaria, nacional, o autonómica, y la doctrina jurisprudencial, en materia de protección de los consumidores y usuarios, alegando la existencia cláusulas abusivas y/o oscuras, en la hoja de encargo.
En cuanto al control de transparencia, en la STS 367/2017, de 8 de junio , así como en la STS 593/2017, de 7 de noviembre , se define el control de transparencia respecto de las cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato, al decir que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.
A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.
En las STS del Pleno 241/2013, de 9 de mayo, y 171/2017, de 9 de marzo (esta última, ya con cita de la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, C-421/14 ), se hace referencia, en concreto, a la transparencia de la cláusula de interés remuneratorio, que debe haber sido redactada por el profesional de manera clara y comprensible, y que, en el caso de intereses variables, ha de quedar claro que el precio del crédito está constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados, concluyendo que, si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.
Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.
Aunque, en el presente caso, ni en el escrito de contestación a la demanda, ni en el escrito del recurso de apelación, se indica ninguna concreta cláusula que debe ser declarada nula por abusiva y/o oscura, no habiendo en la hoja de encargo, de 19 de junio de 2014 (doc 1 de la demanda), ninguna cláusula, condición, o estipulación, estando limitado el documento a la descripción de los servicios profesionales prestados por el abogado, y su valoración, en un 10% de la indemnización total a percibir por el cliente, no habiendo constancia de ninguna cláusula sobre intereses remuneratorios o de demora, vencimiento anticipado, penalizaciones por el incumplimiento, u otras cláusulas semejantes que pueden introducirse en los contratos celebrados con consumidores, pero de los que carece por completo la hoja de encargo que es objeto del pleito.
En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.
CUARTO.- Alega, por último el demandado y actor reconvencional, la falta de diligencia de la demandante en el cumplimiento del encargo profesional, solicitado la completa desestimación de la demanda principal, por la excepción de contrato defectuosamente cumplido (sic); apelando, además, el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que desestima la reconvención, en reclamación de la cantidad de 6.000 €, en concepto de perjuicios económicos, solicitando el apelante la completa estimación de la reconvención.
Centrado así el motivo de la apelación en la pretendida negligencia de la demandante y demandada en la reconvención en la prestación de los servicios profesionales, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo y 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 21 de junio y 1 de octubre de 1985 , 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986 ,y 19 de febrero y 24 de octubre de 1987 ) que la declaración de responsabilidad por culpa hace precisa la conjunción del triple requisito de, la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente, un resultado dañoso, y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño, requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , incumbe probar a quien los alega, si bien, en cuanto a la culpa contractual, o extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según lo imponen los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , ha ido evolucionando a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1943 hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico, y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica, lo que se traduce en el plano procesal en la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, de manera que ha de presumirse “iuris tantum” la culpa del autor o agente del evento dañoso, a quien incumbe acreditar que obró con toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño.
Aunque, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984, 1 de octubre de 1985 , 2 de abril de 1986 , 19 de febrero de 1987 ,y 8 de abril de 1992 ), que el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, acogido en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , de tal suerte que se exige la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, sin excluir, en modo alguno, el clásico principio de responsabilidad por culpa, y sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, por no haber revestido la objetivación de la responsabilidad caracteres absolutos, aún con todo el rigor interpretativo que, en beneficio del perjudicado, impone la realidad social y técnica, pero sin que ésta permita la atribución de responsabilidad a quien no incurrió en culpa alguna ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1992 ,y 20 de mayo de 1993 ),siendo preciso en todo caso el actuar no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo, y lugar, para evitar perjuicios en bienes ajenos, en los términos del artículo 1104 del Código Civil .
Por lo que, no siendo de generalizada aplicación a todos los supuestos de responsabilidad contractual o extracontractual la doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1989 y 24 de mayo de 1990 ), doctrina que deriva de la existencia de riesgos o situaciones de peligro beneficiosas para quien las crea, y no siendo de aplicación la doctrina de la inversión de la carga de la prueba, en concreto, en los supuestos de responsabilidad por infracción de deberes profesionales, como son los supuestos de responsabilidad civil de abogados o procuradores (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1990 y 23 de diciembre de 1992 ), para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 ), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla “incumbit probatio ei qui dicit,non qui negat”, la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del “onus probandi” que el antiguo artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 ),no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 ); y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ).
En este caso, se promueve por el demandado y actor reconvencional, con fundamento en las normas general es de las obligaciones y contratos, excepción de contrato cumplido defectuosamente, y acción de resarcimiento de perjuicios por culpa contractual, contra la demandada en la reconvención Sra. Filomena , con motivo de su intervención como abogado en defensa de los intereses del demandante, en relación con los servicios profesionales encargados, que se concretaron en las gestiones necesarias para la tramitación, en vía amistosa y judicial, de la reclamación de los perjuicios sufridos en el accidente, de fecha 5 de febrero de 2013, contra el vehículo …. NQP .
Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida en relación con la responsabilidad de los abogados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2013;RJA 3690/2013 ), que la relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS de 28 de enero de 1998 (RJ 1998 , 357) , 23 de mayo de 2006 (RJ 2006, 5827 ) y 27 de junio de 2006 , 30 de marzo de 2006 (RJ 2006, 2129) , RC n.º 2001/1999 , 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 , 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 , 2 de marzo de 2007, RC n.º 1689/2000 , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 , 18 de octubre de 2007, RC n.º 4086/2000 , 22 de octubre de 2008 (RJ 2008, 5787) , RC n.º 655/2003 ). El cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible, según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual. El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso.
La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 (RJ 2005, 6701) ).
La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( STS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 y 21 de junio de 2007 (RJ 2007, 3783) , RC n.º 4486/2000).
El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 (RJ 2006 , 2129), 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 , 26 de febrero de 2007 RC n.º 715/2000 , entre otras).
Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido – siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ( LEG 1889, 27)( STS de 23 de julio de 2008 (RJ 2008, 7063) , RC n.º 98/2002 ).
Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 (RJ 2003, 2956 ) y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ).
La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 7859) ).
Es menester, en suma, que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente, como ocurre de forma señalada, entre otros, en los supuestos de falta de presentación de escritos en los plazos establecidos o de omisión de trámites exigidos por la ley como carga para hacer valer las respectivas pretensiones o -cuando se trata de solicitar el abono de una indemnización por daños y perjuicios- la omisión de algún concepto indemnizable con arreglo a la jurisprudencia consolidada de los tribunales, como es el caso del daño moral o del lucro cesante ( STS de 14 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 1225)).
En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la prueba documental, que la Sra. Filomena , en su condición de abogado, asistió al Sr. Pedro Francisco en la prestación de los servicios profesionales contratados, consistentes en las gestiones necesarias para la tramitación, en vía amistosa y judicial, de la reclamación de los perjuicios sufridos en el accidente de circulación, de fecha 5 de febrero de 2013, habiendo asistido a su cliente, en concreto:
1º.- en vía judicial, en la tramitación del Juicio de Faltas nº 405/13 del Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, que concluyó por Sentencia absolutoria, de 25 de febrero de 2015 , por la aplicación del principio de presunción de inocencia, no desvirtuado por la prueba de cargo, según es lo habitual en el ámbito penal, en materia de accidentes de circulación, cuando se trata de la colisión entre dos vehículos que circulan por el mismo carril, o en carriles paralelos, sin que se aprecie negligencia de la abogada por no haber propuesto la prueba testifical de los agentes de la Guardia Urbana para declarar en el acto del juicio, celebrado el 25 de febrero de 2015 (doc 11 de la demanda), más de dos años después de ocurrido el siniestro, el 5 de febrero de 2013, para ratificarse en las conclusiones de su atestado (doc 5 de la contestación), que eran claramente favorables al Sr. Pedro Francisco , conductor de la motocicleta, y que podían haber quedado desvirtuadas en el acto del juicio por las repreguntas de la contraparte, no habiendo constancia de que se interesara por el cliente la apelación en vía penal, siendo así que, del tenor literal de la hoja de encargo, la finalidad de los servicios contratados se limitaban al resarcimiento “de los perjuicios sufridos en el accidente” de circulación, sin que hubiera el concreto encargo de obtener una condena penal, no habiendo tampoco constancia de que se interesara por el cliente el inicio de la vía civil, siendo así que, también del tenor literal de la hoja de encargo se encarga la tramitación de las gestiones necesarias “en vía amistosa y judicial”, sin excluir una u otra, y
2º.- en vía amistosa, en la negociación con la aseguradora contraria para la obtención del resarcimiento de los perjuicios sufridos, habiéndose obtenido una indemnización de 60.000 €, que ha sido cobrada por el cliente a su satisfacción, sin que conste ninguna reserva u objeción (docs 12 a 15 de la demanda), y sin que se haya producido ninguna prueba documental, testifical, o pericial, que permita concluir que hubiera podido obtenerse una indemnización mayor con una actuación distinta, que tampoco se concreta, en el curso de la negociación, de la abogada demandada en la reconvención.
En consecuencia, no siendo posible apreciar negligencia en la actuación profesional de la abogada Sra. Filomena , procede la confirmación de la sentencia de primera instancia, desestimatoria de la oposición a la demanda principal, y desestimatoria de la reconvención en ejercicio de la pretensión de resarcimiento por negligencia profesional, procediendo, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación.
QUINTO.- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición a la parte demandada y actora reconvencional apelante de las costas de la segunda instancia.
SEXTO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir por la parte apelante.
FALLO
Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación del demandado y actor reconvencional D. Pedro Francisco , se CONFIRMA la Sentencia de 2 de diciembre de 2016 dictada en los autos nº 253/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona , con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación, y con pérdida del depósito para recurrir por la parte apelante.
Contra esta sentencia no cabe recurso Una vez firme esta sentencia, devuélvanse las actuaciones al órgano judicial de instancia.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
El Magistrado
Deja una respuesta