Disminución del quantum indemnizatorio en segunda instancia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4.

A CORUÑA.

SENTENCIA: 00326/2015.

AUDIENCIA PROVINCIAL.

Sección Cuarta.

Nº Rollo: 440/2015.

S E N T E N C I A .

Nº 326/2015 .

AUDIENCIA PROVINCIAL.

Sección Cuarta Civil-Mercantil.

Ilmos Srs. Magistrados:.

D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte..

D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ.

D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN..

En A Coruña a veintidós de Octubre de dos mil quince..

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 001/2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 440/2015, en los que aparece como parte apelante, “ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.”, representado en ambas instancias, por el Procurador de los tribunales, D. RAFAEL-FRANCISCO PÉREZ LIZARRITURRI, asistido por el Letrado D. JOSÉ-EMILIO ASTRAY COLOMA, y como parte apelada, Dª Adelaida , representada en ambas instancias, por la Procuradora de los tribunales, Dª. BEATRIZ DORREGO ALONSO, asistido por el Letrado D. LUIS-FERNANDO ARBONES MACIÑEIRA; versando los autos sobre reclamación de cantida

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 04/05/2015 , en el procedimiento ordinario 1/2014 del que dimana este recurso, dándose por aceptados y reproducidos sus antecedentes de hecho, y cuya parte dispositiva literalmente dice: “ Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Adelaida , debo condenar a la demandada ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. a que le abone la cantidad de 117.724,41 €, con los intereses especiales delartículo 20 de la LCS desde la fecha del accidente el 23 de enero de 2010, correspondiendo el interés legal incrementado en un 50% hasta el 23 de enero de 2012, y el interés legal del 20% desde esa fecha hasta el completo pago; acordando que cada parte pague sus costas procesales, y siendo las comunes por mitad”. En fecha 09/06/2015 se dictó auto cuya parte dispositiva literalmente dice: “Se acuerda rectificar y complementar la sentencia de fecha 04 de mayo de 2015 , en el sentido de añadir en el fundamento jurídico noveno lo siguiente. “Sobre la indemnización fijada de 117.724,41€ debe deducirse la cantidad de 5.370,50 euros ya percibidos por la actora tras una previa consignación, por lo que la cifra debe quedar limitada a la cantidad de 112.353,91 euros”. Queda el fallo rectificado en el siguiente sentido: “Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Adelaida , debo condena la demandada ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS y REASEGUROS, S.A. a que le abone la cantidad de 112.353,91 euros, con los intereses especiales del artículo 20 de la LCS desde la fecha del accidente el 23 de enero de 2010, correspondiendo el interés legal incrementado en un 50% hasta el 23 de enero de 2012, y el interés legal del 20% desde esa fecha hasta el completo pago; acordando que cada parte pague sus costas procesales, y siendo las comunes por mitad”.”..

Dicha Sentencia ha sido recurrida por la parte demandada “ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.”..

SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose la para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo..

TERCERO.- Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN..

PRIMERO .- La sentencia de fecha 4 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Doce de esta ciudad estimó en parte la demanda promovida por doña Adelaida contra la compañía de seguros ALLIANZ en reclamación de la indemnización correspondiente a las lesiones corporales ocasionadas en el accidente de circulación del que fue víctima el 23 de enero de 2010, al ser embestido el vehículo que conducía por otro asegurado en la entidad demandada. La sentencia, con su auto aclaratorio posterior, condena a la compañía demandada a indemnizar a la actora con la suma de 112.353,91 € (resultado de deducir del importe de la indemnización calculada en la sentencia la cantidad previamente ofrecida, consignada y recibida por la lesionada), considerando que el periodo de estabilización de las lesiones comprende entre el 23 de enero de 2010 y el 14 de diciembre de 2012, del que se deben deducir 300 días en que se demoró el tratamiento quirúrgico prescrito por causa de un embarazo intermedio de la lesionada, y que corresponden dieciocho puntos de baremo (15 + 3 de perjuicio estético) a las secuelas que permanecen tras la curación de las lesiones (hernias discales C5-C6, intervenidas, de cuya operación conserva material de osteosíntesis y una cicatriz en la zona del cuello, y agravación de lumbalgia). Forma parte de la indemnización fijada la correspondiente a la incapacidad permanente total que la Sra. Adelaida tiene reconocida en cuanto es en parte debida a las lesiones causadas en el accidente litigioso..

La compañía de seguros demandada recurre en apelación la sentencia del Juzgado negando, en primer lugar, la relación causal entre el accidente litigioso y las lesiones que en ella se consideran -hernias discales, lumbalgia y síndrome de túnel carpiano-; critica igualmente la determinación del periodo de curación, su consideración como días impeditivos, y la valoración de las secuelas..

SEGUNDO .- Sobre la naturaleza traumática, con origen en el accidente litigioso, de las hernias discales C5-C6 y C6-C7 cuyo diagnóstico determinó la intervención quirúrgica a que fue sometida la Sra. Adelaida y de la que conserva material de osteosíntesis y una cicatriz quirúrgica en la zona del cuello, convenimos con la sentencia apelada. Nuestra valoración coincidente se sustenta en el conjunto de la prueba practicada, con especial fundamento en la documentación médica, el informe del perito de designación judicial, Sr. Anton , el del perito de la parte actora, Sr. Arsenio y la declaración en el acto del juicio como testigo-perito del cirujano que realizó la intervención quirúrgica, Sr. Baldomero ..

Tras ser asistida en el servicio de urgencias a las pocas horas del accidente, en cuyo parte se refiere dolor cervical, en el informe de la primera exploración radiológica que se le practica (25/2/2010) se describe una hernia de pequeña cantidad y disposición central en C5-C6 y una protrusión en C6-C7 también en situación central; las dos lesiones obliteran parcialmente el espacio subaracnoideo. El mismo informe aclara que en el resto de la columna cervical los discos están deshidratados (degenerados) pero sin protrusiones ni hernias. La mala evolución posterior de las lesiones cervicales determina una segunda exploración radiológica, en cuyo informe (24/11/2010) se descubre una hernia a nivel C6-C7 extruida que compromete la raíz C7 derecha. Es evidente, por lo tanto, que las lesiones cervicales inciden sobre discos deshidratados o degenerados (como en general ocurre con las protrusiones y hernias discales de origen traumático), pero nada permite poner en duda que su aparición y tórpida evolución sea consecuencial al accidente de 23 de enero de 2010. En este extremo coinciden con el informe del Dr. Arsenio el del perito judicial, Sr. Anton , y la declaración del neurocirujano que prescribió y realizó la intervención quirúrgica el 26/10/2011, que destacan que la edad de la víctima -treinta y cinco años en la fecha del accidente- y la ausencia de alteraciones degenerativas óseas en los segmentos cervicales afectados avalan esa conclusión..

En el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (RD-Leg 8/2004, de 29 de octubre, texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor), la Tabla VI contempla como secuela valorable la que describe como cuadro clínico derivado de hernia/s o protusión/es (quiere decirse protrusión ) discal/es operada/s o sin operar, con un arco de entre 1 y 15 puntos. La asignación de 7 puntos que hace la sentencia apelada es adecuada a la ponderación que impone el estado degenerativo previo de los discos lesionados. Consideramos igualmente adecuada la puntuación de 6 puntos correspondiente al material de osteosíntesis -injertos de tantalio- que, tras la operación, conserva la lesionada, así como la de 3 puntos, de valoración separada, por perjuicio estético ligero derivado de la cicatriz postquirúrgica de 5-6 cm. en la zona del cuello..

TERCERO.- La Sra. Adelaida presentaba dolor lumbar cuando fue atendida en el servicio de urgencias tras el accidente, y también en partes médicos posteriores se alude a él. Pero, como reseña el informe del perito judicial a la vista de las pruebas radiológicas, hay evidencias de cambios degenerativos óseos en la columna lumbar -que condicionan una estenosis foraminal L5-C1- y que, sin duda, son anteriores al accidente. El perito Don. Anton refiere que la lesionada le manifestó ausencia de padecimientos lumbares con anterioridad, lo cual no es exactamente cierto a la vista de la historia clínica remitida a los autos por el SERGAS en la que figuran al menos dos atenciones anteriores al accidente (en julio de 2005 y mayo de 2006) por dolor lumbar, con tratamiento rehabilitador (folio 343)..

En todo caso, en la documentación médica obrante en autos no hay evidencias de atenciones o prescripciones relacionadas con el dolor lumbar que sean de fecha posterior al informe de radiología del 24 de julio de 2010, sobre TAC lumbar, lo que es tanto como decir que aun admitiendo que el traumatismo reactivó inmediatamente el dolor en la zona lumbar, y que persistió en los días o semanas inmediatamente posteriores, nada permite sostener que la situación clínica preexistente se haya agravado como consecuencia del accidente con la estabilidad que cualquier secuela presupone. En este particular el recurso ha de ser, por lo tanto, estimado..

CUARTO .-Nuestra valoración probatoria a propósito de la relación causal entre el síndrome de túnel carpiano (STC) del que fue intervenida la Sra. Adelaida el 14 de diciembre de 2012 y el accidente litigioso nos conduce a conclusiones discrepantes con la de la sentencia del Juzgado. Nos basamos, fundamentalmente, en las consideraciones que al respecto contiene el informe del perito judicial Don. Anton ..

Explica el informe que el STC es una neuropatía por atrapamiento del nervio mediano a su paso bajo el ligamento anular del carpo: el nervio, a su paso por un canal estrecho e inexpandible, sufre una compresión que ocasiona isquemia en el nervio, que se manifiesta con dolor intenso, pérdida de habilidad en la mano afectada (caída de objetos) y parestesias. Cualquier circunstancia que pueda producir un aumento de volumen de las estructuras, óseas o ligamentosas, que conforman el túnel puede desencadenar el STC (traumatismos o fracturas de la muñeca, tenosinovitis inflamatorias o infecciosas de los flexores, tumoraciones e incluso cambios ligados al embarazo)..

Valora el perito judicial la posibilidad de que pudiera relacionarse con el diagnóstico de esguince de muñeca-tendinitis extensores mano derecha que aparece en el informe del Hospital San Rafael de 5/3/2010 (anticipado por el parte de 26/1/2010, que refiere dolor intenso en la muñeca, sobre el que, en cambio, nada dice el de 10 de febrero siguiente). Pero llama la atención el perito acerca del hecho de que en el parte de urgencias a las pocas horas del siniestro no se contenga ni siquiera una mención al dolor en la muñeca o mano derecha, que sin duda acusaría la lesionada si hubiera sufrido una lesión ligamentosa en el accidente y, sobre el hecho evidente de que, si fuera ese el origen del síndrome, se extinguiría tan pronto como remitiera la inflamación del ligamento. El esguince de muñeca diagnosticado en marzo de 2010, aun si fuera consecuencial al accidente, no explica por lo tanto la cronicidad del STC y la necesidad de su tratamiento quirúrgico. Y menos aun teniendo en cuenta que el esguince y tendinitis se localiza en este caso en el dorso de la mano derecha, no en la muñeca y palma, que es donde se encuentra el túnel del carpo..

También apunta el informe del perito judicial que el STC puede aparecer, con cierta frecuencia, tras una fractura de muñeca, relacionándose generalmente con una deformidad secundaria a la fractura que puede condicionar un estrechamiento del túnel carpiano. Esta posibilidad la descarta el perito con base en el informe del médico de cabecera de la paciente emitido en fecha 14/12 /2012 (folio 55) según el cual no tiene constancia el facultativo firmante de que la Sra. Adelaida acudiera a su consulta por problemas relacionados con la mano derecha con anterioridad al 23 de enero de 2010. Hay, sin embargo, evidencias de una lesión ósea anterior, con fractura, que afectó precisamente a uno de los huesos que conforman el túnel del carpo, concretamente al escafoides de la mano derecha, según resulta de la historia clínica remitida por el SERGAS (folios 347 a 349) a tenor de la cual la fractura de la que fue tratada en marzo de 2004 tuvo su origen en otro accidente de tráfico..

Así pues, las dudas que el informe pericial apunta y que la propia sentencia apelada valora, aunque las considera superables, acerca de la relación causal entre el accidente litigioso y el STC por el que fue la lesionada intervenida en diciembre de 2012, se acrecientan ante la evidencia de que existe otra posible causa que explica más satisfactoriamente su carácter crónico y tributario de intervención quirúrgica. Y el indicio apuntado, que el perito judicial no conoció al emitir su informe, es de suficiente entidad como para que debamos considerar dudoso el hecho relevante constitutivo de la pretensión, con la consecuencia que impone el artículo 217.1 de la LEC que es la de su desestimación por incumbir a la parte actora la carga de acreditar la relación causal que en este caso persigue prolongar hasta la referida intervención quirúrgica la estabilización definitiva de las lesiones con origen en el accidente litigioso..

QUINTO .- No vemos motivos para enmendar la sentencia apelada en lo que atañe a la consideración de la incapacidad permanente total como efecto al menos principalmente ligado a las lesiones cervicales resultantes del accidente. La resolución administrativa de 21 de febrero de 2014 basada en el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS toma en consideración para confirmar la incapacidad permanente total de la Sra. Adelaida las discectomías C5-C6 y C6-C7, con artrodesis, además de la tendinopatía del hombro derecho que no está relacionada con el accidente litigioso. Considerando que la actividad a que la actora se venía dedicando como cuidadora de niños y de incapaces le exige habitualmente posturas y esfuerzos afectantes a la zona cervical, debemos coincidir con la sentencia apelada tanto en lo que se refiere a la relación casual con el accidente como en cuanto a la prudente valoración que, dentro del arco que el Sistema permite, le ha sido asignada y que más adelante se precisará..

SEXTO .- Para la determinación de la duración del periodo correspondiente a la estabilización de las lesiones habremos de considerar prudencialmente tres meses posteriores a la intervención quirúrgica de las hernias discales, que tuvo lugar el 26 de octubre de 2011. Pero puesto que la intervención se demoró por causa del embarazo de la paciente, convenimos con la sentencia de instancia en restar del periodo así acotado trescientos días, con lo que tomaremos 433 días (de ellos 6 de hospitalización), todos ellos impeditivos por cuanto es obvio en este caso que, por la naturaleza de las lesiones consideradas hasta la fecha que hemos fijado como de curación, la lesionada ha estado impedida para desempeñar sus ocupaciones habituales, incluso con severa limitación para las ordinarias de la vida diaria. Como de no ser porque media el embarazo de la lesionada la estabilización de las lesiones se habría producido en el año 2011, es justo y procedente en este caso aplicar los valores del baremo de 2011 (Resolución del 20/1/2011, BOE del 27 de enero), por lo que corresponden 407,88 € a los seis días de hospitalización, y 23.600,29 € a los restantes 427 días impeditivos. A las secuelas (13 puntos) corresponden 11.535,81 €, más otros 2.361,30 € por perjuicio estético (3 puntos). Con el factor de corrección del 10% aplicado a la suma de los anteriores conceptos (37.905,28 €) resultan 41.695,81 €. Por último, para mantener con el baremo de 2011 la misma proporción que la sentencia apelada asigna a la incapacidad permanente total y que hemos considerado ajustada, la indemnización correspondiente será de 48.828,13 €..

Resulta así una indemnización de 90.523,94 € que será la que, deducida de ella la suma consignada y entregada a la actora con anterioridad al juicio (5.370,50 €), será la que pase a la parte dispositiva de esta sentencia (85.153,44 €), con parcial estimación del recurso..

SÉPTIMO .- No procede hacer especial imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes ( artículo 398 de la LEC ). Se dispondrá la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8)..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de ALLIANZ S.A. contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2015 -y auto aclaratorio de 9 de junio de 2015- dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 12 de A Coruña , que parcialmente revocamos; en su lugar, fijamos en ochenta y cinco mil ciento cincuenta y tres euros con cuarenta y cuatro céntimos -85.153,44 €- el importe del principal pendiente de pago a la fecha de la demanda de la indemnización debida por la aseguradora demandada a la actora doña Adelaida ; sobre dicha suma se abonarán a la actora los intereses establecidos en la sentencia apelada..

No hacemos especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias..

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir..

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución..

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos..

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe..